Le droit de la surveillance a longtemps considéré les dirigeants comme les éléments d'un tout. Celui qui édictait une directive, prenait un risque ou omettait un contrôle le faisait au sein d'une organisation – et l'organisation en répondait dans son ensemble. Cette construction se défait sur les marchés financiers. Au Royaume-Uni depuis dix ans, dans l'UE avec la dernière directive bancaire, en Suisse avec un projet mis en consultation en août 2026. Les voies diffèrent, la direction est la même : la responsabilité prend un nom.
Qu'est-ce qu'un régime de responsabilité
Un régime de responsabilité – également appelé Senior Managers Regime – attribue à chaque dirigeant d'un établissement financier des domaines de responsabilité définis de manière contraignante et l'en rend redevable au regard du droit de la surveillance. Il complète la responsabilité de l'établissement par un niveau personnel. Le Royaume-Uni l'a introduit en 2016 ; des approches comparables existent en Irlande, à Hong Kong, à Singapour et en Australie, dans l'UE par la directive bancaire CRD VI et en Suisse sous la forme d'un projet de loi.
De l'établissement à la personne
En Suisse
Le 6 juin 2025, le Conseil fédéral a arrêté les lignes directrices du renforcement du dispositif too big to fail et, le 12 août 2026, il a ouvert la procédure de consultation relative à la modification de la loi sur les banques. Outre des instruments de gestion de crise et des adaptations de l'ordonnance sur les liquidités, le train de mesures prévoit expressément l'introduction d'un régime de responsabilité pour les banques. Concrètement, les banques devront tenir deux documents : un aperçu des compétences à l'échelle de l'établissement et une déclaration de responsabilité signée personnellement par chaque dirigeant. Le Conseil fédéral entend ainsi clarifier qui répond de quel domaine : « Le régime de responsabilité garantit l’attribution précise des responsabilités aux personnes des échelons supérieurs de la direction et permet aux banques ou à [l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers] FINMA d’intervenir au niveau approprié en cas d’infractions. Les décideurs endossent ainsi une plus grande responsabilité personnelle. »1
Aujourd'hui déjà, le conseil d'administration doit tenir un procès-verbal de ses délibérations et de ses décisions, signé par le président et par la personne qui l'a rédigé (art. 713 al. 3 CO). La doctrine qualifie le procès-verbal du conseil d'administration de titre pertinent en droit pénal, destiné à clarifier les responsabilités. Dans la pratique actuelle, il est recommandé de consigner non seulement les décisions, mais aussi les argumentations, les réserves, les avis divergents et les récusations, et de les attribuer aux personnes concernées. Avec un régime de responsabilité individuelle, cette recommandation devient une nécessité.
L'administration de la preuve se déplace : tant que l'organe collégial porte la responsabilité, le procès-verbal des décisions occupe le premier plan. Dès lors que la responsabilité est attribuée individuellement, trois questions deviennent pertinentes auxquelles un simple procès-verbal des décisions ne répond pas :
- Disposais-je de l'information ? Le document m'a-t-il été transmis de manière complète et en temps utile, ou seulement remis en séance ?
- L'ai-je remise en question ? Ma question est-elle documentée ou seulement présente dans les souvenirs ?
- Ai-je exprimé mon désaccord ? Ma réserve figure-t-elle au procès-verbal ou dans un courriel que personne ne retrouve ?
1 Modification de la loi sur les banques. Mise en œuvre des mesures proposées dans le rapport du Conseil fédéral sur la stabilité des banques et le rapport de la Commission d’enquête parlementaire. Rapport explicatif en vue de l’ouverture de la procédure de consultation du 12 août 2026.
En Allemagne et en Autriche
En droit allemand et autrichien de la société anonyme, le fardeau de la preuve de la diligence appliquée incombe déjà au membre de l'organe : ce n'est pas à la société de prouver la violation des devoirs, c'est au membre de l'organe de se disculper (Allemagne : § 93 al. 2 phrase 2 AktG ; Autriche : § 84 al. 2 öAktG). La business judgment rule2 ne protège les décisions entrepreneuriales que si elles ont été prises sur la base d'une information appropriée – et c'est précisément ce point qu'il faut démontrer en cas de doute.
Sur le plan prudentiel s'ajoute un second niveau. La directive bancaire européenne Capital Requirements Directive VI (CRD VI) exige des évaluations plus strictes et élargies pour les membres des organes de direction ainsi que, pour la première fois de manière formelle, pour les titulaires de fonctions clés au sein des banques. L'objectif est d'harmoniser à l'échelle européenne l'honorabilité et la compétence professionnelle des dirigeants :
- Allemagne : le Bundestag a adopté le 29 janvier 2026 la loi de transposition de la directive bancaire et d'allègement administratif (BRUBEG). Celle-ci étend le cercle des responsables aux fonctions clés, telles que la direction des fonctions de contrôle interne ou la direction financière. Cela exigera à l'avenir des établissements de crédit une coordination plus étroite entre la conformité, les ressources humaines et la direction générale.
- Autriche : le projet de révision de la loi sur le secteur bancaire (BWG) introduit, à son § 39f, une exigence légale autonome d'aptitude pour les titulaires de fonctions clés. Les établissements de crédit devront procéder à une évaluation interne de l'aptitude avant toute nomination et révoquer la personne si les conditions ne sont plus remplies. La révision doit obliger l'autorité de surveillance des marchés financiers (FMA) à contrôler activement le respect de ces exigences dans tous les établissements de crédit.
La CRD VI présente des parallèles de fond avec le Senior Managers and Certification Regime (SM&CR) britannique. Le SM&CR s'applique aux banques depuis 2016 et aux assureurs réglementés depuis 2018. La CRD VI comme le SM&CR exigent des banques une description documentée des rôles et des devoirs des personnes responsables ainsi qu'une cartographie des compétences à l'échelle de l'établissement. L'une et l'autre qualifient en outre de manquement aux devoirs le fait, pour une personne, de ne pas avoir pris toutes les mesures raisonnablement attendues pour prévenir ou contenir un problème survenu dans son domaine de responsabilité. Cette obligation individuelle de rendre des comptes induit une question : peut-on établir la preuve de son propre comportement ?
2 La business judgment rule prévoit que les membres de la direction ne répondent pas des conséquences négatives de décisions entrepreneuriales lorsque celles-ci ont été prises en leur âme et conscience.
Ce que la responsabilité individuelle implique pour les travaux des organes
Dans l'espace DACH, un schéma uniforme se dessine sur les marchés financiers : les membres des organes dirigeants et les titulaires de fonctions clés doivent répondre de leurs actes à titre personnel. Le cas échéant, ils doivent démontrer qu'ils ont agi en leur âme et conscience. L'élément déterminant est la capacité à en apporter la preuve : peut-on reconstituer sur quelle base une décision a été prise ? Qui disposait de quelle information, qui s'est opposé, qui s'est abstenu, quand une question a-t-elle été relancée. La traçabilité n'est donc pas un sous-produit. Elle est le moyen de preuve du dirigeant.
Il ne s'agit pas de documenter davantage, mais de documenter de manière solide. Quatre caractéristiques font la différence :
- Inaltérabilité. Une décision que l'on peut modifier après coup a peu de valeur probante. Un archivage à valeur probante signifie qu'un procès-verbal et les documents afférents sont conservés dans l'état où l'organe les a approuvés, avec horodatage et sans altération.
- Gestion des versions. Les documents des organes ne naissent que rarement d'un seul jet. Ce qui compte n'est pas la version finale, mais celle dont les membres disposaient au moment de la décision. Qui garde les versions distinctes peut montrer des années plus tard sur quoi une décision reposait.
- Droits d'accès. Savoir qui a reçu quelles informations fait partie de la preuve. Des droits fondés sur les rôles attestent l'état d'information d'une personne.
- Accessibilité dans la durée. Les procédures prudentielles portent régulièrement sur des faits remontant à plusieurs années. D'ici là, des participants ont quitté l'organisation, des systèmes ont été remplacés, des boîtes de messagerie vidées. La documentation doit survivre aux changements, et pas seulement satisfaire au délai de conservation.
Ces quatre points concernent les travaux courants des organes, et non un projet de conformité supplémentaire. C'est précisément là que réside le levier : les établissements qui structurent de toute façon la préparation de leurs séances et la documentation de leurs décisions satisfont à ces exigences par effet induit.
Pourquoi il s'agit d'une opportunité
Un régime de responsabilité est facilement perçu comme un durcissement du régime de responsabilité civile. Cette lecture est trop courte. Des compétences claires servent d'abord l'intérêt du dirigeant lui-même. Il ne peut pas être poursuivi pour des devoirs qui ne lui ont jamais été attribués – en revanche, il peut l'être en présence de structures floues. L'autorité de surveillance a expressément précisé qu'une décision bien informée, fondée et conforme aux règles n'est pas sanctionnée, même si elle s'avère par la suite défavorable. D'où l'importance accrue de pouvoir démontrer comment une décision a été prise.
Le deuxième gain concerne la qualité des décisions. Qui s'attend à devoir justifier une décision ultérieurement exige des documents plus complets. L'autorité de surveillance décrit cet effet préventif comme son véritable objectif : non pas davantage de procédures, mais moins de motifs d'en ouvrir.
Le troisième est d'ordre pratique. Une piste décisionnelle solide accélère les révisions internes et les successions. Elle répond à des questions que l'on recherche aujourd'hui dans des notes de dossier et des boîtes de messagerie.
Le point de départ pratique
L'aménagement du régime de responsabilité suisse reste ouvert, la direction ne l'est pas. En Allemagne et en Autriche, la documentation des compétences est au centre de l’attention. Les établissements qui n'abordent la documentation de leurs séances qu'au moment où le projet est arrêté travaillent à rebours car ils doivent produire des preuves pour des séances qui ont eu lieu il y a longtemps.
L'exercice est plus simple dans l’autre sens : qui consigne d'emblée, dans les travaux de ses organes, la base et le déroulement d'une décision n'aura rien à reconstituer par la suite. Avec Fabasoft Boards, vous gérez l'ensemble des travaux de vos organes de manière numérique, de la préparation des séances jusqu'aux tâches de suivi issues du procès-verbal. Tous les accès et toutes les modifications sont versionnés et conservés à valeur probante. Vous consignez ainsi dès aujourd'hui ce sur quoi reposent vos décisions.
